对商标淡化的理解（1）

　　在中国正式颁布的法律法规条文之中,并没有"商标淡化"的明确出处.唯一可以反映出这一司法精神的是《最高人民法院关于对杭州张小泉剪刀厂与上海张小泉刀剪总店、上海张小泉刀剪制造有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案有关适用法律问题的函》（２００３年１１月４日（２００３）民三他字第１号,以下简称（２００３）民三他字第１号）.在这封给上海高院的回函中,最高人民法院明确指出:"使用与他人在先注册并驰名的商标文字相同的文字作为企业名称或者名称中部分文字,该企业所属行业（或者经营特点）又与注册商标核定使用的商品或者服务相同或者有紧密联系,客观上可能产生淡化他人驰名商标,损害商标注册人的合法权益的,人民法院应当根据当事人的请求对这类行为予以制止."通过案例分类研究则可以看出,基层法院对于商标淡化的理解以及法律适用远先行于这一时间.实际上,在法释〔２００１〕２４号以后,基层法院的理
　　解就已经超越了传统的混淆理论,判词中不乏对"淡化"的理解.个中原因可能与中国入世及对TRIPS的理解（主要是对TRIPS第１６条第３款的理解.）,与学者的学说推介以及法官的素养（部分案例的裁判可以看出,有些法官对于学者的学说介绍以及国外的淡化理论的实践是清楚的.例如上海弘奇食品有限公司诉张战江商标侵权纠纷案,（２００５）洛经一初字第３４号中,判决文书中写道:"这不是为了防止任何形式的混淆,而是为了保护原告的合法产权不受侵害.被告对'永和'商标的商业性使用所造成的损害在实质上不同于通常的混淆所造成的损害,即使不存在任何形式的混淆,该商标的潜能也会因为被告的商业性使用而被削弱、淡化.混淆造成的是眼前的损害,而淡化却是一种感染,如果任其扩散,将最终摧毁该商标的广告价值.故被告对'永和'商标的商业性使用已对该商标的利益造成了潜在的、可能的损害,侵犯了原告的'永和'商标专用权,淡化了该驰名商标,应承担停止侵害的民事责任."画线部分源于美国案例Mortellitov．NinaofCalifornia,Inc．,３３５F．Supp．１２８８,１２９６（S．D．N．Y．１９７２）.几乎如出一辙的判词也可见于青岛摸错门饮食文化有限公司诉许会商标侵权纠纷案,（２００５）洛经一初字第６５号.）,与电子商务的兴起以及商家在虚拟世界里的竞争日益激烈有关,但可能更重要的,是大量的现实纠纷急需法官来解决,法官所面临的社会万象远比一纸规定丰富多彩.
　　法释〔２００１〕２４号与法释〔２００２〕３２号虽然没有直接用"商标淡化"的字眼,但是法官在法律适用的过程中逐渐将淡化理论扩展到相关案例中.而（２００３）民三他字第１号中出现的"淡化"则明白无误地传递出最高法院的立场:法律法规中或许没有规定"商标淡化",但其确实存在,在现有的法律框架之下,也可以有效应对（事实上,之前的法释〔２００１〕２４号是依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国民事诉讼法》的规定进行解释的,而法释〔２００２〕３２号则根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律进行的解释.）.至于法释〔２００９〕３号的出台,尤其是其第９条第２款中对于"误导公众"的独特解释,一方面固然是对司法现状的承认;但另一方面,也为我国将来对驰名商标进行淡化保护寻求到了一种可能的法律解释的路径.

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